פסק-דין בתיק ע"פ 40272/07

2.        על-פי האמור בהכרעת הדין, ביום 13.3.03, בשעה 21:00 לערך, בגן סאקר בירושלים, ביצע המערער, בן 19 לערך דאז, מעשים מגונים במתלוננת, בת 16.5 לערך דאז. בית-משפט קמא שמע את עדות המתלוננת ומצא לייחס לה אמון מלא. כך נקבע, כי במסגרת התנדבותם במד"א, בתום משמרת ערב משותפת במהלכה הביע המערער עניין רומנטי במתלוננת, הציע הוא ללוותה לתחנת האוטובוס. בשלב מסוים אחז המערער בידה של המתלוננת בחוזקה, הציע לה לטייל עמו בגן סאקר, ומשסירבה, שאלה האם הדבר נובע מהיותו ערבי. משכך, לאור חששה כי ייפגע מסירובה, נעתרה להצעתו והשניים החלו פוסעים בגן. בשלב זה חשה המתלוננת כי המערער מנסה לבודדם מאחרים שנכחו במקום, בעודו אומר לה כי הנה חברתו ומשתפה בהגיגיו. המתלוננת הכחישה דבר חברותם, אלא שהמערער סטה ממסלול הליכתם והפתיעה בנשיקה על פיה באופן שלא יכלה להשתחרר ממנו. בנוסף, החדיר המערער לשונו לפי המתלוננת, ובתגובה נשכה היא אותה. במהלך האירוע גאו במתלוננת תחושות גועל ופחד, ואילו המערער הפעיל נגדה כוח, המשיך לנשקה, ניסה לפתוח חולצתה ללא הועיל, מיששה באזור החזה, המפשעה והישבן - מעל הבגדים, ביקש כי תתבונן בישבנו, ואף התייחס לבתוליה. זאת ועוד, המערער ביקש את מספר הטלפון של המתלוננת, ומפאת חששה מסרה לו מספר שגוי. בסופו של דבר נפרדו בתחנת האוטובוס, עת הצמיד המערער את המתלוננת לעמוד ונשק לה.    

3.        בית המשפט קמא קבע, כי התנגדותה של המתלוננת למעשי המערער הייתה ברורה דיה ומפורשת - מילולית וגופנית, ולא ניתן לפרשה באופן הפועל לטובת המערער, מה גם שפחד אחזה באותה שעה ומחשבות שונות הטרידו מנוחתה. אך הנה, המערער כלל לא היה קשוב לצרכיה של המתלוננת, ותוך שימוש בכוח ביצע בה מעשה מגונה כאמור. לאחר האירוע הביעה המתלוננת תחושת גועל בפני הוריה, מיהרה להתקלח, ואף בהמשך סיפרה אודות פחדיה מהמערער והטרדותיו אותה. את גרסת המערער, לפיה המתלוננת היא שיזמה את המגע ביניהם, דחה בית משפט קמא, כ"גירסה מופרכת שאין אפשרות לתת בה שמץ של אמון".

4.        תסקיר שירות המבחן קובע, כי המערער מנהל אורח חיים נורמטיבי וסובל מבעיות רפואיות. התנדבותו במד"א היוותה עבורו מקור משמעותי ביותר לסיפוק ולמיצוי עצמי, אלא שבצל ההליכים המשפטיים היא הופסקה, מה שהסב למערער צער ואכזבה עמוקה. המערער נטל אחריות חלקית על ביצוע העבירה, תוך ששלל כל כוונה לבצע תקיפה מינית. שירות המבחן התרשם, כי היחס הידידותי שהפגינה המתלוננת כלפי המערער פורש על-ידו כרצון מצדה לקרבה אינטימית עמו. בהקשר זה נקבע, כי המערער נטול נטיות מיניות סוטות, הנו בעל דימוי עצמי נמוך, ומשווע לקשר משמעותי אינטימי עם בחורה. חולשה, תחושת בדידות עמוקה והערכת מציאות שגויה, הן, אפוא, שאפשרו למערער להיקלע לסיטואציה נשוא כתב האישום. מעבר לכך, להליך המשפטי השפעה מרתיעה על התנהגות המערער בעתיד. בסופו של יום המליץ שירות המבחן להשית על המערער מאסר על-תנאי, בכפוף להצגת מסמכים רפואיים המעידים על מצבו הבריאותי הקשה.

5.        בגזר דינו התייחס בית משפט קמא לחומרת הפגיעה במתלוננת - מפוחדת וחסרת אונים אל מול מעשי המערער בגופה; להמשכיות הפגיעה בה חרף הזדמנויות שונות לחדול מכך ולכבד רצונה; לשקרי המערער בפני בית המשפט וקצינת המבחן, המעידים כי טרם הבין או הפנים חומרת מעשיו, ומכאן הסכנה שעדיין מגלם בעבור הציבור; לתסקיר שירות המבחן, שבשל התעלמותו מהכרעת הדין והתבססותו אך על דברי המערער, אינו בר כוח שכנוע; לאופן ביצוע העבירה ולנסיבותיה; כמו גם לסלידת הציבור מן המעשים, שיקולי הרתעה ומניעה, וכן דבר המחוקק. באשר לנסיבותיו האישיות של המערער נקבע, כי הללו אינן רלבנטיות תמיד, על דרך שגרה, באורח אוטומטי. והנה, מצבו הרפואי של המערער התהווה עוד עובר לעבירה שביצע, ואין בו משום מגמת התדרדרות משמעותית. לקולה התחשב בית משפט קמא בעובדת העדר עבר פלילי למערער, וכן בחלוף הזמן מאז ביצע את העבירה ועד למתן גזר דינו (ארבע שנים).

6.        עיקרו של הערעור נסב על הכרעת הדין, שעה שבהודעת הערעור מצוין באופן מפורש, כי " ערעור זה אינו ערעור על מהימנות עדויות" (סעיף 32 להודעת הערעור; ההדגשות - במקור). לדידו של המערער, די בבחינת הראיות האובייקטיביות בתיק על-מנת לעמוד על האמת, כי מן הדין היה לזכותו מן המיוחס לו. ודוק: המתלוננת ידעה אודות ניסיונות החיזור של המערער אחריה, ועדיין ביכרה לשתף עמו פעולה; המערער ציית לבקשת המתלוננת כי יחדל ממעשיו, עת הביעה אותה, ומשנמנעה מלהשמיעה המשיך בחיזוריו; האירוע כולו נולד והתפתח בהסכמה מלאה מצד המתלוננת; התנהגות המתלוננת ניתנת לפרשנות הפועלת לטובת הנאשם; ואם בכך לא סגי, הרי שהתנהגות המערער נבעה מטעות בעובדה - אפשרות שכלל לא נבחנה על-ידי בית המשפט קמא. המערער סבור אפוא, כי תיק זה נולד כתוצאה מהפעלת לחץ חברתי, שהתגבש עד כדי עלילה. מעבר לכך נטען, כי תיק זה משקף את היפוך נטל ההוכחה תוך התעלמות מן הספק הסביר אותו עורר המערער בגרסתו. עוד הוטעם, כי חוסר הניסיון של המערער בהליך הפלילי פעל לרעתו, אם עוד בשלב חקירתו במשטרה, אם במהלך עדותו בבית המשפט, שהרי עסקינן בפערים בין תפיסות עולם אודות מושג החיזור המקובל וגבולותיו.

7.        ביחס לערעור על גזר הדין נטען, כי הענישה שהושתה על המערער אינה מידתית ובטעות יסודה. והנה, לפנינו צעיר נורמטיבי שהתנדב במד"א, אדם מוכשר ומצטיין שלא דבק בו רבב, שחותם הרסני מאיים לשבש אורחות חייו. לטענת המערער, רף הענישה המקובל בנסיבות כגון דא נמוך במידה ניכרת מזה שהוחל עליו. זאת ועוד: תסקיר שירות המבחן ומצבו הרפואי של המערער - שהתדרדר עד כדי הצורך בהשתלת כליה בגופו - אף הם פועלים כשיקולי ענישה לקולה. עוד מצא המערער להדגיש, כי בית משפט קמא התעלם מן העובדה כי חזר בו מכפירתו, תוך שהזניח את שיקומו. לדידו, תלונתה של המתלוננת כבושה, לא גלומה בו כל סכנה לציבור, ומכאן שיש מקום להקל בעונשו.

8.        בדיון לפנינו הטעים בא-כוח המערער, מעבר לאמור בהודעת הערעור גופא, כי פרוטוקול החקירה של המתלוננת בבית המשפט מדבר בעד עצמו. לדידו, אפילו הוכחו יסודותיה העובדתיים של העבירה דנן עדיין לא הוכח היסוד הנפשי המתחייב לצורך הרשעתו. תמצית גרסתו הנה, אפוא, כי המתלוננת היא שבמידה מסוימת תקפה אותו מינית, ובשעה שביקשה ממנו שיחדל ממעשיו ואמרה לו באופן מפורש  - פעמיים (בקשר לנשיקה עם הלשון ולרצונו של המערער להסיר את מכנסיו) - "לא", כיבד המערער את רצונה.    

9.        בית המשפט פטר את המשיבה ממתן תגובתה לערעור אודות הכרעת הדין, תוך שהורה לה להתייחס אך ורק לערעור שנסוב על גזר הדין. המשיבה הודתה כי העונש שהושת על המערער וודאי אינו קל ואף נוטה לחומרה, אך יחד-עם-זאת גרסה, כי בנסיבות העניין אין להתערב בו.

10.      תיעוד רפואי שהוגש לבית המשפט בהסכמת הצדדים מלמד, כי המערער סובל מאי ספיקת כליות בשל פגם מולד במערכת השתן, וכי לאחרונה חלה התדרדרות ברמת תפקודן. משכך, נזקק המערער לטיפול ולמעקב רפואיים על בסיס קבוע.

11.      הננו סבורים, כי דין הערעור - אודות הכרעת הדין וגזר הדין - להידחות. באשר להכרעת הדין נציין, כי ידועה היא ומשורשת ההלכה כי התערבות ערכאת הערעור בממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית תיעשה אך במשורה, בהינתן נסיבות חריגות וקיצוניות. ודוק: בית משפט קמא שמע את עדות המתלוננת מחד-גיסא, לה מצא לייחס אמון מלא, ואת עדות הנאשם מאידך-גיסא, בה ביכר שלא ליתן אפילו שמץ של אמון. המדובר במסקנות מובהקות וחד-משמעיות הנסמכות על חומר ראיות "חי" - שנצפה ונשמע באולם בית משפט קמא, נכס משפטי ממדרגה ראשונה שמטבע הדברים אינו בר שחזור באספקלריה של ערעור. בית משפט קמא לא נחפז לגזור מסקנותיו סתם כך, שכן אותן עיגן לאחר שקלא וטריא של מכלול הראיות שהובאו בפניו. לא-זו-אף-זו, בית משפט קמא עצמו הוסיף והקשה על המתלוננת בשעה שניצבה על דוכן העדים, על-מנת להעמיק תהליך חקר האמת, ולשאלותיו הנוקבות השיבה היא באופן משכנע שהביאו לאימוץ גרסתה במלואה (ראו: עמ' 31-35 לפרוט' הדיון בבית משפט קמא; ישיבת הוכחות מיום 4.9.06).

12.      לא מצאנו כל פגם במהלך ההסקי של בית משפט קמא, בתומו נקבעו ממצאי המהימנות כאמור לעיל. בית משפט קמא הפעיל שיקול דעתו בסבירות ובזהירות המתחייבים, ולא התעלם מראיות בעלות פוטנציאל מזכה. אין, אפוא, בידינו אלא לדחות טענת המערער, כי עיון בראיות האובייקטיביות מחייב זיכויו בדין. אותן ראיות אובייקטיביות להן כיוון המערער אינן מכוננות, אפוא, את הסכמת המתלוננת למעשיו, ומכאן שנזקקות הן למהלך פרשני מורכב בטרם תוענק להן משמעות. כך, אך למען הדוגמא, טענת המערער, כי כיבד את רצונה של המתלוננת בשעה שביקשה ממנו שלא לנשקה עם הלשון, הופרכה בהכרעת הדין, שם נקבע, ללא כחל וסרק, כי חרף התנגדות המתלוננת לנשיקות המערער "עם הלשון", והגם ששעה לה אך לזמן קצר, המשיך במעשיו, בניגוד לרצונה. הילכך, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענת המערער, לפיה חדל מכל מעשה עת התנגדה לו המתלוננת במפורש. לכך יוסף, כי גם דינן של טענות המערער להיפוך נטל ההוכחה בעניינו, ולהיותו קורבן ללחץ חברתי ולעלילה - להידחות. ראיות ישירות ומהימנות הן שהפלילוהו ולאו עיוות דין או ספקולציות בעלמא. 

13.      תפיסת העולם ומושגי החיזור של המערער - שונים ככל שיהיו - אמורים להכיל את מושג ה"לאו" שנשמע מפי המתלוננת, אם בהתנהגות או בעל-פה, ואין באפשרותו להיוושע באמצעותם. כפי העולה מהכרעת הדין, המערער כלל לא היה קשוב למנגינה שהשמיעה המתלוננת לנוכח התנהגותו בעת שתופי יצריו הלמו בעוצמה בקרבו והחרישו ערכיו כאדם המחויב במתן כבוד לגופו ולנפשו של זולתו. לטענת המערער לפנינו לקיומה של טעות שבעובדה, לא מצאנו זכר בסיכומיו בבית משפט קמא. יחד-עם-זאת, למעלה מן הצורך, הרי שגם לגופו של עניין, אין לדידנו מקום להחיל הגנה זאת על נסיבות המקרה, שמתוכן מזדקרת כאמור התנגדות מפורשת של המתלוננת למעשי המערער. משכך, אין לשעות לטענה כאילו יכול היה המערער לסבור בטעות שהמתלוננת חפצה הייתה בקרבתו, בשעה שהלך נפשה והתנהגותה מולו מדברים בעד עצמם, כאמור בהכרעת הדין.

           בערבו של יום, הננו אפוא דוחים הערעור על הכרעת הדין.

14.      גם דין הערעור ביחס לגזר הדין - להידחות. המערער, בן 19 לערך בעת ביצוע העבירה, ניצל כוחו העודף כגבר צעיר על-מנת להכניע - בכוח - נערה בת 16.5 לערך (דאז) ולבצע בה מעשה מגונה. במעשיו לא רק שניצל המערער את כוחו, כי אם גם את תמימותה של המתלוננת והאמון הבסיסי שרחשה לו בשעה שפסעו בצוותא בגן סאקר באותו ערב. אכן, עונשו של המערער נוטה לצד הגבוה בספקטרום הענישה הרלבנטי. עם-זאת, אין בו משום חריגה כה בוטה מטווח הענישה האפשרי בנסיבות דנן עד כי מצאנו להתערב בו. בית משפט קמא התרשם ממצבה של המתלוננת, התחשב ברקע הנורמטיבי של המערער ובחלוף העתים עד גזירת דינו, ולא שגה בהחילו את שיקולי הענישה השונים על נסיבות העניין. גם לו היינו אנו גוזרים את הדין באופן שונה - חמור או מרוכך ביחס לפסיקת בית משפט קמא, נזהיר עצמנו כיום לבל "נתקן" את התוצאה שהתקבלה לפי ראות עיננו, כל עוד עומדת היא במבחן הסבירות. לגבי שיקומו של המערער יצוין, כי זה לא יחסר בין סורג ובריח, לו בו יטיל יהבו ובו יהגה יומם וליל.

15.      חרף טענת המערער בדיון לפנינו, כי הנו "עומד לפני השתלת כליה" (פרוט' הדיון מיום 14.9.07, עמ' 8), והגם שעיכבנו במספר חודשים את מתן פסק הדין בערעור, לא הוגשו לעיוננו מסמכים רפואיים רלבנטיים כלשהם המלמדים אודות החמרה ממשית במצבו. בהערת אגב יוסף, כי אפילו, חלילה, תיארע החמרה שכזאת בעתיד, הרי שצפוי לה מענה הולם גם בתקופת מאסרו של המערער, באמצעות הגורמים המוסמכים בשב"ס שאמונים על בריאותם של האסירים, ואין לצפות כי תוזנח באופן רשלני. כעת הגיעה, אפוא, השעה בה על המערער לשלם חובו לחברה בכלל ולמתלוננת בפרט, שהרי חומרת מעשיו לא דהתה כלל ועיקר.  

16.      התוצאה הנה, אפוא, דחיית הערעור על שני חלקיו.

           לצורך ריצוי עונשו יתייצב המערער בבית המעצר במגרש הרוסים, ביום